最严金融销售规定呼之欲出,金融机构如何履行

2019-08-30来源:信托百佬汇

最严金融销售规定呼之欲出,金融机构如何履行好适当性义务
图片来源:视觉中国

    近期,最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》(简称《纪要》),引起了资管行业的震动。其中,第五部分内容“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理(6条)”指出,发行人、销售者以及服务提供者(简称卖方机构)对金融消费者负有适当性义务,卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的,应当承担赔偿责任。
金融机构如何履行好适当性义务,成为当下业界最为关注的问题。

    适当性义务与信义义务

    投资者适当性管理的含义有狭义和广义之分。狭义的投资者适当性管理是指金融机构根据投资者的财务状况、投资需求、风险承受能力、投资经验等为投资者提供合适的产品与服务;广义的投资者适当性管理包括产品风险评估(KYP,Know Your Product)、投资者评估(KYC,Know Your Custom)、信息披露、产品与投资者的匹配、投资者教育、资产管理机构或中介机构的责任义务等一系列环节工作,力求实现资产/产品端与资金/投资者端的精确匹配。适当性义务的具体内容和重要性自不必多说,为何适当性义务又和信义义务有关呢?信义义务对受托人的义务主要基于两个标准:(1)不得利用其身份地位知识为自己或第三方牟利;(2)在受益人知情并允许下,受托人才能与第三方有关联。

    在资管行业,违反适当性义务,一般是向不具有风险承担能力的投资者推荐风险过高的金融产品,也包括违规代销行为。这种行为,乍一看,只是“不适当”,似乎没有达到不守信义的地步,但是,对照信义义务的两个标准,克制适当性义务实质属于信义义务。推荐不适当的金融产品,目的在于增加资金募集量,由此获得绩效报酬,变相增加了投资者的风险,但是自己却锁定了了利益,明显违反了第一条。例如,在沈达明记载的Lloyds Bank v. Bundy一案中,劳埃德银行(英国著名商业银行)长期诱导一位年长者购买了不适合他的金融产品,法院最后认为银行违反了信义义务。如果销售人员本身都不清楚这款金融产品的风险,那么属于无受托人资格的行为。违规代销,代销方也会收取一定费用,如果推介不适当的金融产品,则违反了第二个标准。有信义义务精神的信托制度,良好的解决了委托代理关系,根据汪其昌教授总结,主要体现在以下两点:(1)受托人有信息优势和专业优势,处于强势地位,因此必须履行忠实义务和谨慎义务,抑制机会主义行为;(2)法官有自由裁量权,还必须遵照衡平法的救济原则,可以保护交易中的弱势方。一切问题都是机制问题,信托制度较好地遏制了各种危害受托关系正常发展的风险,使得信托制度在商业活动中扮演了日益重要的角色。因此,信托制度实质体现的是衡平法精神规制下的社会化生产。在宣传信托时,衡平法的信义义务为不可篡改之核心、为不可动摇之基础,而信托财产的灵活运用则是上层建筑,一旦舍本逐末,则会严重损害受益人权益,甚至影响金融安全。

    金融机构如何履行好适当性义务?

    1、禁绝金融营销中的不正当竞争行为禁绝不正当竞争行为是金融机构履行好适当性义务的必要条件。由于金融机构是盈利性单位,如果不正当竞争行为可以带来丰厚利益而不受处罚,那么会造成三种后果:(1)合规经营、正当竞争的金融机构反而无法获利,造成“劣币驱逐良币”;(2)合规经营、正当竞争的金融机构不甘失败,也随波逐流,采用不正当竞争的行为;(3)不正当竞争行为必然夸大金融产品的收益,掩饰其风险,最终不利于投资者教育。例如,有的金融机构在营销金融产品时,营销人员并非正规的财富团队,而是从社会上临时招募的闲散人员或非金融专业人员。这些金融机构为了挖取高净值客户,向这些临时招募来的人员分配任务,通过地毯式的传单、电话进行“轰炸”,甚至到其他金融机构营销网点门口蹲守,守株待兔。如果成功挖取高净值客户,这些临时招募的“雇佣军”也能分一杯羹。

    首先,这些临时招募的“雇佣军”,有相当的比例不是学习金融、财务、法律的专业人士,也不属于金融机构的正式雇员,那么应当是第三方。但是适当性义务和信义义务要求,若无委托人认可,不允许与第三方有关联。其次,挖取高净值客户,本质上不是为了客户的利益,而是为了满足金融机构募资的需求,这也违反了适当性义务。第三,在同质化竞争的背景下,为了挖取高净值客户,必定有夸大收益率和安全性的行为,没有向投资者揭示金融产品可能存在的风险,未尽到告知义务。

    很多不正当竞争行为是隐蔽的,如果不对不正当竞争行为进行严厉的打击,采用不正当竞争行为的金融机构收益远远大于成本,公平竞争的金融机构反而会寒心。可见,不正当竞争行为会给适当性义务的履行带来极大危害。2、明晰金融机构权责,维护金融机构的合法权益对金融机构进行规制固然有利于保护投资者利益,但是有时候金融机构也处于信息不对称状态,一些措施也仅能满足“形式审查”,一旦这种不对称状态超出了金融机构的能力范围,金融机构极可能做出错误的判断,直接惩罚金融机构似乎也不够公正。保护金融机构,不是偏心回护,而是划清权责。例如,有学者提出,在签订合同前应有三个措施:(1)对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行测试;(2)向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素;(3)建立金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度。

    很多投资者并没有风险认知能力,或者即便有经验和专业知识,在之前形成的“刚性兑付”观念的影响下,很难冷静地判断金融产品的风险,心理上的变化很难用常理来解释。而且迄今,通过问卷形式或短时间对话,是无法了解投资者的金融投资能力和风险承受能力的。虽然有“因金融消费者故意提供虚假信息导致其购买产品或者接受服务不适当的,卖方机构请求免除相应责任的”,但是有些事项难以核实,例如准入标准。信托产品的门槛是100万,但是如果数位投资者签订面下的协议,凑钱买信托产品,这种行为不通过调查无法核实。如果发生风险,事后也较难界定责任。

    此外,金额满足要求并不代表风险承受能力的提高,风险承受能力其实包括实质风险承受能力和心理承受能力。例如大量的高净值客户,属于“一代创业者”,有投资经验,一定量下的财产不会危及整体资产的安全,但是有可能这位富翁是筚路蓝缕才打下家业,对资金安全很敏感,对于风险的承受力不一定很高。还有一些艰苦朴素,靠辛苦积蓄获得100万的老年人,不论是实质风险的承受能力,还是心理承受能力,恐怕都不够。一方面,希望金融从业人员能充分了解投资者的心理,也希望有一些典型的判例可供借鉴。
所以,适当性义务和信义义务贯穿整个资管行业是好事,但是如何设计严格而可行的标准,值得进一步的研究。(作者观点,与所在公司无关)

最值得关注的微信公众号